En Europe, les fondations s'inscrivent dans une tradition juridique riche et variée, héritée du droit romain et adaptée aux contextes nationaux. Alors que les fondations à but non lucratif existent depuis des siècles dans l'Europe du droit civil, les fondations à but privé ne sont apparues qu'au XXe siècle.

En ce qui concerne les fondations à but non lucratif établies dans les pays européens, un projet de statut européen des fondations a émergé dans les années 2000 afin d'harmoniser les disparités entre les régimes nationaux. Cependant, les divergences d'opinion entre les États membres sur des sujets sensibles, comme la fiscalité et le contrôle des fondations, ont légèrement ralenti les négociations dont Gibraltar ne fait pas partie, puisqu'il est considéré comme une juridiction étrangère depuis le Brexit. Le statut des fondations de Gibraltar ne sera donc ni considéré ni reconnu puisque le pays ne fait plus partie de l'Union européenne depuis le Brexit.

La loi de Gibraltar sur les fondations privées (la "loi") est entrée en vigueur le 11 avril 2017 en tant qu'alternative aux trusts traditionnels de common law.

Une fondation est définie comme une entité juridique établie à Gibraltar, capable de détenir et de gérer des biens en son nom propre en tant que propriétaire légal absolu, et de poursuivre ou d'être poursuivie en justice de manière indépendante (article 3, paragraphe 2, de la loi). Sa personnalité juridique est acquise une fois que la fondation est officiellement enregistrée auprès de la Companies House de Gibraltar et que la charte de la fondation et, le cas échéant, son règlement sont enregistrés et deviennent juridiquement contraignants pour la fondation.

La procédure de reconnaissance légale apporte clarté et sécurité juridique aux entrepreneurs, philanthropes et familles fortunées qui souhaitent établir une structure reflétant leur vision à long terme et garantissant leur indépendance en tant qu'entité juridique distincte.

Une fondation peut être créée pour tout objectif susceptible d'être réalisé et qui n'est pas illégal, immoral ou contraire à l'ordre public à Gibraltar (article 4, paragraphe 1). Elle peut être facilement adaptée à la planification successorale et au transfert de richesse intergénérationnel, ainsi qu'à la détention de portefeuilles immobiliers internationaux, de collections d'art, d'entreprises familiales ou d'actifs cryptographiques et à la structuration de bureaux familiaux.

En outre, une fondation de Gibraltar peut s'engager dans certaines activités commerciales qui soutiennent ses objectifs principaux, bien qu'elle ne puisse pas être créée dans le but principal de générer des profits (article 4, paragraphe 2). Ainsi, les fondations peuvent détenir des investissements, des filiales ou d'autres intérêts commerciaux, si cela correspond à leurs objectifs déclarés, une distinction destinée à différencier les fondations des entités purement commerciales.

Bien que sa visibilité publique soit limitée, l'existence d'un registre public avec divulgation obligatoire renforce la légitimité et la transparence de la fondation, en particulier dans un environnement mondial de plus en plus engagé dans la lutte contre le blanchiment d'argent.

Dans le cadre de la création de la fondation, le fondateur appose son nom sur la charte, fixe ses objectifs et lui affecte le patrimoine initial (article 5). La loi permet également au fondateur de conserver ou de déléguer certains pouvoirs à sa discrétion. Il peut ainsi conserver le pouvoir de modifier les objectifs de la fondation, de nommer ou de révoquer les membres du conseil de fondation, de nommer ou de révoquer un tuteur, de modifier l'acte constitutif ou, le cas échéant, le règlement de la fondation.

Une caractéristique de la loi de Gibraltar est qu'au moins un membre du Conseil doit être une entité locale titulaire d'une licence de classe VII valide (article 24(1)(a)), servant effectivement de fiduciaire professionnel avec des responsabilités similaires à celles d'un fiduciaire. Cette exigence garantit un niveau élevé de gouvernance professionnelle, de conformité avec les réglementations internationales en matière de LBC/FTDR et de surveillance réglementaire.

Bien que le rôle du Conseil soit comparable à celui des administrateurs d'une société, ses membres ne sont pas légalement propriétaires des biens de la fondation. Cependant, le Conseil exerce les pleins pouvoirs comme ceux d'un propriétaire absolu en ce qui concerne la gestion, l'administration et l'investissement des biens de la fondation.

En vertu de l'article 32, paragraphe 1, les bénéficiaires d'une fondation peuvent être identifiés par leur nom ou en tant que membres d'une catégorie clairement définie, à condition que cette classification soit clairement exposée dans les documents fondateurs. Les fondations peuvent être structurées de manière à accorder aux bénéficiaires des droits fixes ou à fonctionner sur une base discrétionnaire afin de renforcer la protection des actifs. Dans ce dernier cas, le Conseil détermine si et dans quelle mesure les bénéfices sont alloués. Sauf disposition contraire de la Charte ou du Règlement, toutes les décisions concernant les distributions aux bénéficiaires sont prises à l'unanimité par le Conseil.

Notamment, sauf interdiction expresse dans les documents fondateurs, l'article 32, paragraphe 4, permet au fondateur, à un membre du Conseil ou à un tuteur d'être nommé bénéficiaire de la fondation. Sous réserve du respect de leurs obligations fiduciaires et des règles relatives aux conflits d'intérêts, cela leur permet de rester impliqués dans la gestion quotidienne tout en bénéficiant de la fondation.

Si les fondations sont particulièrement attrayantes pour les citoyens des juridictions de droit civil en raison de leur familiarité avec les structures de fondation, par opposition aux trusts de common law, plusieurs autres facteurs motivent ce choix, comme la flexibilité que le régime des fondations de Gibraltar offre aux fondateurs.

‍

‍

LA COEXISTENCE ENTRE LES FONDATIONS ET LES TRUSTS DE GIBRALTAR

‍

Les fondations de droit privé à Gibraltar, qui poursuivent souvent des objectifs altruistes ou philanthropiques, présentent une similitude fondamentale avec les trusts de common law, puisqu'elles impliquent toutes deux l'allocation et la gestion d'actifs en vue de la réalisation d'un objectif défini. En revanche, les trusts sont mieux adaptés à la gestion d'un patrimoine privé et à un large éventail de besoins individuels.

Dans les deux modèles, comme indiqué ci-dessus, les actifs sont administrés par une personne ou une entité qui n'en détient pas la propriété économique mais qui agit pour le compte d'autres personnes, que ce soit dans l'intérêt de bénéficiaires spécifiques ou d'un objectif plus large.

La gestion des actifs des fondations de Gibraltar est confiée à des conseillers nommés, qui sont tenus de respecter le principe de spécialité selon lequel toutes les actions entreprises par la fondation doivent être directement liées à sa mission déclarée, ce qui constitue une garantie contre la déviation de ses objectifs initiaux. Toutefois, les statuts d'une fondation de Gibraltar peuvent toujours être modifiés pour adapter son objectif initial, à condition que ces changements soient conformes aux intentions initiales du fondateur.

Les fondateurs conservent un pouvoir considérable. Bien qu'une fois que le fondateur transfère irrévocablement ses biens à la fondation, la loi lui permet d'exercer un contrôle stratégique sur la gestion de ses biens puisqu'il peut participer à la gestion de la fondation en tant que membre du Conseil de la fondation (article 23(8)) qui a, en ce qui concerne la gestion, l'administration et l'investissement des biens de la fondation, les pouvoirs d'un bénéficiaire effectif absolu (article 27).

Bien que la prise de décision collective limite l'influence d'un membre individuel du conseil nommé par le fondateur (article 23, paragraphe 1, point c)), la présence du fondateur au sein du conseil peut donner lieu à des conflits d'intérêts s'il est tenté de favoriser ses propres intérêts au détriment de la mission générale de la fondation.

La nomination obligatoire d'un administrateur professionnel de Gibraltar au sein du conseil de la fondation peut être considérée comme un moyen d'équilibrer l'influence potentielle du fondateur sur la gestion de la fondation et de préserver ainsi son indépendance et son intégrité en tant qu'entité juridique distincte.

Les fondateurs peuvent établir un règlement intérieur qui guide la prise de décision du Conseil et renforce la gouvernance de la fondation. Ils peuvent également nommer un tuteur agissant de bonne foi dans l'intérêt des bénéficiaires et de la mission de la fondation pour veiller à ce que le Conseil respecte les objectifs et les obligations légales de la fondation.

Le fondateur conserve une influence considérable en définissant les règles de fonctionnement, en fixant les conditions d'allocation des ressources et en agissant éventuellement en tant que membre du conseil ou en tant que tuteur (si le fondateur n'est pas nommé en tant que membre du conseil) : Cette situation n'est pas très différente du contrôle centralisé que l'on trouve souvent dans les structures fiduciaires, qui sont généralement administrées par un ou plusieurs fiduciaires liés par des obligations fiduciaires. En effet, bien que les fiduciaires soient responsables devant les bénéficiaires, ils exercent généralement un large pouvoir discrétionnaire dans la gestion des actifs.

Par exemple, les fondateurs qui conservent des pouvoirs (par exemple, en modifiant les chartes) risquent de brouiller la frontière entre le contrôle personnel et l'indépendance juridique de la fondation. Cela pourrait susciter des contestations de la part de créanciers ou de bénéficiaires alléguant un contrôle de facto, à l'instar des doctrines de "simulacre" de fiducie.

En principe, le transfert d'actifs à une fondation est irrévocable, ce qui renforce l'engagement à long terme du fondateur à l'égard de la mission de la fondation. Les fondations sont donc souvent préférées par les familles ou les individus qui souhaitent non seulement transférer des actifs, mais aussi transmettre des valeurs éthiques ou sociales durables. Les trusts, en revanche, sont souvent perçus comme des instruments plus individualistes, principalement axés sur la sauvegarde des intérêts financiers du constituant et de ses bénéficiaires.

La charte de la fondation peut être consultée par le public via le registre statutaire des fondations tenu à la Companies House, Gibraltar. Le Registered Trust Act 1999 a également prévu l'enregistrement d'un acte de fiducie lorsque cet enregistrement est requis par l'acte et la tenue d'un index des noms de ces fiducies.

‍

‍

LA SOUPLESSE DES FONDATIONS DE GIBRALTAR PAR RAPPORT AUX FONDATIONS DE DROIT CIVIL

‍

Le système juridique de common law qui sous-tend le régime des fondations de Gibraltar a considérablement façonné leur nature, leur processus de création, leur gouvernance et leur contrôle pour les distinguer de celles créées dans les pays de droit civil. La tradition de common law définie par la primauté de la jurisprudence et l'autonomie privée contraste fortement avec les règles normatives et le contrôle administratif caractéristiques des systèmes de droit civil tels que le système français. Cette divergence ne reflète pas seulement des différences techniques, mais des philosophies juridiques fondamentalement opposées : l'une fondée sur la liberté contractuelle et l'individualisme juridique, l'autre sur le contrôle de l'État et la primauté de l'intérêt public. Cette différence est particulièrement évidente dans la réglementation des fondations à but non lucratif, plutôt que des fondations d'utilité privée, car peu de juridictions de droit civil connaissent des fondations d'utilité privée non caritatives.

L'une des distinctions les plus notables est la manière dont les fondations acquièrent la personnalité juridique. À Gibraltar, les fondations n'ont pas besoin de l'approbation d'une autorité publique pour obtenir un statut juridique, ce qui permet une plus grande flexibilité, rapidité, sécurité et une meilleure adaptation aux intentions du fondateur, qui ne seront pas soumises à des exigences d'approbation.

En France, en revanche, certains types de fondations ne peuvent exister qu'après avoir été expressément reconnues, par décret ministériel dans le cas des Fondations d'Utilité Publique à but non lucratif ou par autorisation préfectorale dans le cas des Fondations d'entreprise, également à but non lucratif. Cette approche plus rigide, qui prend tout son sens dans le contexte des Fondations d'Utilité Publique, reflète l'intention du gouvernement de garder le contrôle sur l'utilisation de certains types de fondations, en veillant à ce qu'elles servent des objectifs collectifs définis.

La manière dont les objectifs de la Fondation sont définis reflète également la divergence fondamentale entre les deux traditions. À Gibraltar, les fondateurs sont libres de poursuivre des objectifs privés, philanthropiques ou caritatifs sans avoir à prouver l'existence d'un intérêt général. Les fondations peuvent donc poursuivre un large éventail d'objectifs.

Dans de nombreux systèmes de droit civil, en revanche, les fondations sont soumises au principe de spécialité. Leurs objectifs doivent être légaux, spécifiques et, dans de nombreux cas, conformes à l'intérêt public, en ce qui concerne les fondations à but non lucratif. Tout écart par rapport à l'objectif initial peut compromettre leur statut juridique.

En matière de gouvernance, les juridictions de common law telles que Gibraltar offrent une grande flexibilité. Sous réserve des dispositions de la loi, les fondateurs sont libres de concevoir la structure interne de leur fondation - y compris les mécanismes de direction, de surveillance et de contrôle - sans être liés à un modèle prédéterminé. La constitution de la fondation peut être adaptée au fil du temps en fonction de l'évolution des besoins ou des préférences du fondateur.

À l'inverse, les systèmes de droit civil tels que la France imposent dès le départ des exigences strictes en matière de gouvernance d'entreprise aux fondations d'utilité publique et aux fondations d'entreprise à but non lucratif. Ce cadre obligatoire vise à garantir que les activités des fondations restent conformes à leur objectif déclaré et qu'elles sont transparentes vis-à-vis des autorités de contrôle. En outre, en France, les statuts types publiés par le Conseil d'État servent de modèles aux fondations d'utilité publique officiellement reconnues.

Le régime financier des fondations est également très différent. À Gibraltar, aucune dotation initiale minimale n'est exigée. En outre, les règles régissant la dissolution sont relativement souples, les fondateurs pouvant déterminer la manière dont les actifs résiduels doivent être distribués, à condition que cela soit conforme aux principes juridiques généraux.

La plupart des fondations de droit civil doivent être dotées dès leur création d'actifs suffisants pour assurer leur pérennité. En cas de dissolution, la loi prescrit généralement, pour les fondations à but non lucratif, que les actifs restants soient affectés à une cause conforme à l'intérêt général.

Les fondations de Gibraltar jouissent d'un degré élevé d'indépendance par rapport au gouvernement et aux autorités publiques. Leurs principales obligations comprennent généralement le dépôt des comptes annuels et des rapports périodiques.

En revanche, la plupart des systèmes de droit civil imposent un contrôle rigoureux de l'État, en particulier pour les fondations à but non lucratif. Dans de nombreux cas, les fondations sont également soumises à un contrôle financier permanent, impliquant souvent la présentation de comptes audités. Cette surveillance permet de s'assurer que les fonds sont utilisés conformément à l'objet de la fondation et dans l'intérêt général.

‍

‍

LES APPROCHES DES TRIBUNAUX

‍

La partie VI de la loi confère à la Cour suprême de Gibraltar, dans le cadre de sa compétence en matière de chancellerie (comparable à son autorité de contrôle sur les trusts), le pouvoir de connaître des affaires impliquant des fondations enregistrées en vertu de la loi, ainsi que d'autres fondations, à condition qu'elles remplissent les critères d'admissibilité. La Cour est investie d'une large compétence pour statuer sur une variété de questions, y compris, mais sans s'y limiter, la validité, l'interprétation et l'effet juridique des documents constitutionnels, ainsi que la nature et l'étendue des droits des bénéficiaires.

À ce jour, aucun jugement de la Cour suprême de Gibraltar ou de toute autre juridiction supérieure n'a interprété la loi sur les fondations de Gibraltar ou les documents constitutionnels d'une fondation. Toutefois, en tant que juridiction de common law, Gibraltar reconnaît l'autorité persuasive des décisions d'autres tribunaux de common law du Commonwealth et offshore.

Lorsque des questions juridiques se posent au sujet des fondations, les tribunaux les abordent de manière très différente selon qu'ils opèrent dans un système de droit civil ou de common law. Ces divergences ne sont pas simplement procédurales ou techniques ; elles reflètent des distinctions fondamentales dans la philosophie judiciaire, le rôle du droit statutaire et le degré d'autonomie accordé aux individus pour établir des arrangements juridiques.

L'analyse des deux systèmes permet d'éclairer la manière dont chacun traite les aspects juridiques et opérationnels des fondations.

Dans les pays de droit civil, comme la France, les juges s'appuient principalement sur des lois codifiées et sur le principe primordial de l'intérêt public pour résoudre les litiges. Le raisonnement judiciaire est typiquement déductif et systématique, partant d'une règle générale de droit et l'appliquant logiquement aux faits, ce que l'on appelle souvent le syllogisme juridique.

Dans ce contexte, les fondations sont examinées principalement à travers leurs documents fondateurs, les objectifs définis par le fondateur et les conditions imposées au moment de la création. Par exemple, en France, les fondations reconnues d'utilité publique doivent se conformer strictement à leur objet.

Tout écart par rapport à cette mission peut avoir de graves conséquences, y compris la perte potentielle de la reconnaissance juridique. Dans les systèmes de droit civil, les juges se concentrent donc étroitement sur le respect de la loi, avec une flexibilité limitée pour réinterpréter ou adapter la loi à des circonstances spécifiques.

Dans les juridictions de common law, en revanche, le raisonnement judiciaire est principalement inductif et ancré dans le précédent (stare decisis). Les juges évaluent les faits en détail, tiennent compte des décisions antérieures et en déduisent des principes juridiques. Cette approche permet une plus grande flexibilité et une meilleure adaptation aux réalités sociales et économiques changeantes.

Dans le cas des fondations, les tribunaux de common law donneront la priorité au discernement de l'intention du fondateur, souvent dans le cadre plus large du droit des fiducies et de l'équité. S'ils respectent généralement les termes de la fondation, ils interviennent lorsque le conseil et le tuteur manquent à leurs devoirs, notamment en cas de mauvaise foi, de mauvaise gestion ou d'écart par rapport aux responsabilités fiduciaires. L'accent n'est pas mis sur l'application rigide des règles, mais plutôt sur l'obtention de résultats équitables adaptés aux faits spécifiques de chaque cas.

Lorsque les fondations rencontrent des difficultés opérationnelles ou juridiques, les différentes philosophies judiciaires produisent des réponses sensiblement différentes.

Par exemple, dans les systèmes de droit civil, si l'objectif initial d'une fondation devient irréalisable, elle doit demander l'autorisation judiciaire de changer d'objectif. Les juges adhèrent étroitement aux cadres statutaires et s'écartent rarement des exigences codifiées.

Les tribunaux de common law, quant à eux, résolvent ces problèmes en interprétant les instruments de gouvernance de la fondation et en évaluant la conduite des membres de son conseil. Si un manquement est identifié, les tribunaux peuvent appliquer des remèdes équitables basés sur des précédents, ce qui permet de trouver des solutions sur mesure sans être contraint par des codes législatifs rigides.

‍

‍

LES RÈGLES DE PROCÉDURE EN MATIÈRE DE COMPÉTENCE SONT ÉGALEMENT TRÈS DIFFÉRENTES ENTRE LES DEUX SYSTÈMES

‍

Les juridictions de droit civil imposent des règles strictes et inflexibles en matière de compétence judiciaire. Les fondations sont souvent liées aux conditions fixées par le fondateur, ce qui laisse peu de place à un ajustement au cas par cas. En outre, les doctrines telles que le forum non-conveniens, qui permettent aux tribunaux de se dessaisir en faveur d'un forum plus approprié, sont généralement rejetées.

En revanche, les systèmes de common law offrent une adaptabilité procédurale nettement plus grande. Les tribunaux peuvent décliner leur compétence en vertu du principe du forum conveniens si un autre forum est jugé plus approprié. L'autonomie des parties est généralement respectée en matière de compétence, ce qui rend le système plus propice aux opérations transfrontalières. En outre, les tribunaux de common law se concentrent sur la proximité du litige et les intérêts matériels en jeu, traitant souvent certaines questions juridictionnelles comme impératives et exclusives.

Enfin, les deux traditions juridiques divergent également dans leurs mécanismes de contrôle de la gouvernance des fondations.

Dans les pays de droit civil comme la France, les autorités publiques jouent un rôle important en matière de surveillance. Les fondations sont tenues de rendre des comptes aux organismes de réglementation et de respecter des normes financières et opérationnelles strictes. Toutefois, si ces dispositions protègent l'intérêt public, elles limitent également le pouvoir discrétionnaire des gestionnaires.

À l'inverse, dans les juridictions de common law, les tribunaux surveillent les administrateurs principalement pour s'assurer qu'ils agissent honnêtement, prudemment et conformément aux principes d'équité. L'intervention judiciaire est généralement limitée aux situations de mauvaise conduite ou de manquement aux obligations fiduciaires, et est régie par des doctrines souples plutôt que par des obligations statutaires fixes.

‍

‍

CONCLUSION

‍

En résumé, la loi de 2017 sur les fondations privées de Gibraltar établit un cadre juridique qui comble efficacement le fossé entre les trusts de common law et les fondations de droit civil. En permettant aux fondateurs de créer des entités dotées d'une personnalité juridique distincte et de structures de gouvernance adaptables - tout en mandatant une surveillance professionnelle locale - Gibraltar offre une option solide pour la planification successorale internationale, la gestion d'actifs et la poursuite d'objectifs à long terme. Ce régime est particulièrement adapté aux personnes issues de juridictions de droit civil, qui peuvent trouver sa structure de fondation plus familière et sa flexibilité plus attrayante, tout en bénéficiant de l'autonomie inhérente à un système de common law.

Une perspective comparative révèle des distinctions essentielles entre les fondations et les trusts, ainsi qu'entre les approches de common law et de droit civil. Les fondations de Gibraltar, qui mettent l'accent sur la perpétuité et la gestion des actifs dans un but précis, sont bien adaptées à l'intégration de valeurs ou d'objectifs durables, tels que la philanthropie ou le transfert intergénérationnel de richesses. Les trusts, en revanche, excellent dans la gestion de patrimoines privés, offrant discrétion et soutien sur mesure aux bénéficiaires individuels. Par ailleurs, le modèle de Gibraltar se distingue des fondations de droit civil en donnant la priorité à l'intention du fondateur et à la flexibilité judiciaire plutôt qu'à la surveillance normative typique de juridictions telles que la France, où la supervision de l'État garantit l'alignement sur l'intérêt public.

En fin de compte, la décision d'opter pour une fondation ou un trust, et le choix de la juridiction, dépendent des priorités spécifiques du fondateur, qu'il s'agisse du contrôle, de la longévité, de la transparence ou de l'environnement réglementaire. Les fondations de Gibraltar, qui allient clarté structurelle et liberté opérationnelle, offrent une alternative distinctive à ceux qui naviguent dans les méandres de la gestion de patrimoine moderne. Alors que les exigences mondiales en matière de responsabilité et d'adaptabilité continuent de façonner les structures juridiques, l'approche de Gibraltar en fait un acteur de premier plan dans le paysage évolutif des fondations européennes.

‍